MANDADO DE INJUNÇÃO N.º 0801494-76.2016.8.15.0141
RELATOR: Des. Joás de Brito Pereira Filho
ÓRGÃO JULGADOR: Órgão Especial
IMPETRANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE BOM SUCESSO - PB
IMPETRADO: MUNICÍPIO DE BOM SUCESSO E PREFEITO CONSTITUCIONAL DE BOM SUCESSO
MANDADO DE INJUNÇÃO. Servidores públicos do Município de Bom Sucesso/PB. Direito a adicional de insalubridade e periculosidade (art. 7º, XXXIII, c/c art. 39, § 3º, da CF/88). Omissão regulamentar do Poder Público municipal. Norma constitucional de eficácia limitada. Impossibilidade do exercício pleno do direito. Posicionamento concretista do STF em face de omissões referentes a direitos sociais. Concessão da ordem. Aplicação temporária da legislação federal (CLT e NRS) e determinação de prazo para elaboração de lei municipal específica.
- O STF firmou o entendimento, em diversos precedentes (a exemplo do MI 721 AgR/DF, que trata da aposentadoria especial de servidor), pela adoção da corrente concretista geral, que permite ao Judiciário, ao reconhecer a inconstitucionalidade por omissão, suprir a lacuna e aplicar a legislação infraconstitucional existente para o setor privado, até que sobrevenha a norma regulamentadora específica.
- A Súmula Vinculante nº 37, segundo a qual "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia", é inaplicável quando o Poder Judiciário não está promovendo equiparação ou aumento de vencimentos, mas sim tornando exequível um direito remuneratório (adicional) já previsto na Constituição Federal, por omissão do ente político.
- Aplicar-se-á ao caso, por analogia, o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e nas Normas Regulamentadoras (NRs) do Ministério do Trabalho e Emprego, devendo o Município proceder à perícia técnica no prazo determinado
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas.
ACORDA o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em CONCEDER o Mandado de Injunção Coletivo, nos termos do voto do Relator, integrando a certidão de julgamento a presente decisão colegiada.
- VOTO – Desembargador Joás de Brito Pereira Filho (Relator).
O Mandado de Injunção deve ser concedido.
O cerne do Mandado de Injunção reside do apontamento de omissão do Poder Executivo e Legislativo Municipal em regulamentar o direito dos servidores públicos do Município de Bom Sucesso/PB, aos adicionais de insalubridade e periculosidade.
Da Preliminar de Inadmissibilidade do Mandado de Injunção, arguida pela PGJ:
A preliminar arguida pelo Ministério Público, que aponta a inadequação da via eleita por se tratar de direito meramente patrimonial, demanda a análise da evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do Mandado de Injunção.
Pois bem. Em que pese a tradicional restrição do presente Mandamus a direitos, liberdades e prerrogativas, a orientação mais recente do STF — adotada com a superação da teoria não concretista — é no sentido de que o Mandado de Injunção é o instrumento idôneo para assegurar o exercício de direitos sociais fundamentais previstos na Constituição Federal que dependam de regulamentação.
O direito a adicionais por trabalho em condições insalubres ou perigosas, previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88 e estendido aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º, também da CF/88, possui natureza de direito social fundamental, garantindo a proteção da saúde e integridade física do trabalhador. Não se trata, portanto, de mero aumento remuneratório, mas da efetivação de uma garantia constitucional protetiva.
Dessa forma, o Mandado de Injunção é a via adequada para questionar a mora do Impetrado.
Rejeito, portanto, a suscitada preliminar.
Do Mérito: Reconhecimento da Omissão e Concessão da Ordem:
No mérito, a mora legislativa é incontroversa. O Município de Bom Sucesso não nega a ausência de lei específica, limitando-se a argumentar sobre os limites da intervenção judicial e a vedação do aumento de vencimentos.
A omissão, no caso, impede o pleno exercício do direito constitucionalmente garantido.
Para sanar a mora, o STF firmou o entendimento, em diversos precedentes (a exemplo do MI 721 AgR/DF, que trata da aposentadoria especial de servidor), pela adoção da corrente concretista geral, que permite ao Judiciário, ao reconhecer a inconstitucionalidade por omissão, suprir a lacuna e aplicar a legislação infraconstitucional existente para o setor privado, até que sobrevenha a norma regulamentadora específica.
“(...) O C. Supremo Tribunal Federal também já demonstrou a possibilidade de atendimento da pretensão da autora, conforme jurisprudência que segue:
"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO.
SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo.
2. Precedentes: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos." (MI 788, Tribunal Pleno, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ de 07.05.2009).
A Súmula Vinculante 37 ("Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia") é inaplicável ao caso, pois este Órgão Especial não está promovendo equiparação ou aumento de vencimentos, mas sim tornando exequível um direito remuneratório (adicional) já previsto na Constituição Federal, por omissão do ente político.
No caso vertente, portanto, deve-se aplicar, por analogia, o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e nas Normas Regulamentadoras (NRs) do Ministério do Trabalho e Emprego, devendo o Município proceder à perícia técnica no prazo determinado.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, suscitada pela PGJ e, no mérito, concedo o Mandado de Injunção, para reconhecer a mora inconstitucional do Município de Bom Sucesso na regulamentação do art. 7º, XXIII, c/c art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e:
a) Fixar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que o Poder Executivo Municipal de Bom Sucesso inicie o procedimento legislativo e edite a lei que regulamenta os adicionais de insalubridade e periculosidade; e
b) Determinar, enquanto perdurar a omissão e até a publicação da lei municipal específica, a aplicação supletiva das regras contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e nas Normas Regulamentadoras (NRs) do Ministério do Trabalho e Emprego, no que couber, para a aferição do direito e o cálculo dos adicionais devidos aos servidores substituídos que exerçam atividades em condições insalubres ou perigosas.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários, consoante Súmula nº 512 do STF e 83 do STJ.
É o voto.
Presidiu a sessão o Excelentíssimo Senhor Desembargador Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho - Presidente. Relator: Excelentíssimo Senhor Desembargador Joás de Brito Pereira Filho. Participaram ainda do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores João Benedito da Silva, José Ricardo Porto, Carlos Martins Beltrão Filho, Leandro dos Santos (Corregedor-Geral de Justiça), Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, Ricardo Vital de Almeida, Onaldo Rocha de Queiroga (suplente, convocado em razão do afastamento da Desa. Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas), João Batista Barbosa (Vice-Presidente), Aluízio Bezerra Filho, Abraham Lincoln da Cunha Ramos, Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão e Saulo Henriques de Sá e Benevides. Impedido o Excelentíssimo Senhor Desembargador Márcio Murilo da Cunha Ramos.
Acompanhou a sessão virtual o Excelentíssimo Senhor Doutor Luis Nicomedes de Figueiredo Neto - 1º Subprocurador-Geral de Justiça, em substituição ao Excelentíssimo Senhor Doutor Leonardo Quintans Coutinho, Procurador-Geral de Justiça do Estado da Paraíba.
João Pessoa, data do registro eletrônico.
Desembargador Joás de Brito Pereira Filho
Relator
